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中闻原创丨非法吸收公众存款罪的认定与界限研究 ——两起案例引发的思考(下)

   　原创 2016-11-22 张勃 中闻律师事务所

　　文/中闻律师事务所 张勃

　　上期文章中，笔者对非法吸收公众存款罪的立法沿革、司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定标准进行了深刻剖析，那么非法吸收公众存款罪与相关民事行为究竟如何界限，非法吸收公众存款罪认定标准的立法哪些方面还有待完善呢?跟随笔者，一起走进本期内容。

　　非法吸收公众存款罪与相关民事行为的界限

　　(一)非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限

　　民间借贷本质上是一种个人与个人、非金融机构之间的借款关系，符合《合同法》关于借款合同的规定，最高人民法院司法解释也明确了民间借贷的合法地位。近些年，非法吸收公众存款罪被扩大，许多本质为民间借贷的情形也被错误认定为非法吸收公众存款罪。笔者认为要把握好非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限，核心应当是对“非法”的理解，正如上篇文中所提，详见《中闻原创丨非法吸收公众存款罪的认定与界限研究 ——两起案例引发的思考(上)》，非法吸收公众存款罪中的“非法”是指个人和单位非法从事本应属于银行金融机构的存款业务，并用所吸收的存款进行资本或货币经营，例如从事贷款业务、投资业务等，而民间借贷的借贷是相对的，借款人借钱给个人或企业，为了个人或企业更好地生产经营，即使其借款人数已经超出了《非法集资司法解释》中规定的追诉标准或规定了高额利息，也不应当认定为非法吸收存款，而应当仅由民商事法律调整和规制。

　　(二)非法吸收公众存款罪与私募投资基金的界限

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)对私募的定义为：私募投资基金(以下简称私募基金)，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。首先，私募投资基金不具有公开性的特征，这是与非法吸收公众存款的第一个区别。《暂行办法》第14条明确规定了私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得公开向不特定对象宣传推介;其次，私募投资基金对投资者有一定的资格要求，且投资者数量不能超出相关法律规定;第三，私募基金管理人等不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;第四，私募应当登记备案。

　　(三)非法吸收公众存款与P2P金融的界限

　　P2P金融又叫P2P信贷。P2P (person-to-person)金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。因此，P2P平台本质上应当为帮助借贷双方进行借贷的中介机构，但这类中介机构近年来非法吸收公众存款的消息却不绝于耳，据不完全统计，仅在2013年各地就有10多家P2P借贷平台被立案调查。 我们认为，P2P金融与非法吸收公众存款的界限还是比较明显的，最本质的区别就是合法的P2P金融平台只起到信息中介的作用，而一旦形成了“资金池”，又符合非法吸收公众存款的其他特征，则就构成了该罪。

　　非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善

　　正如上篇文中所述，非法吸收公众存款罪的认定存在广泛争议，其中一个重要原因是《刑法》及相关司法解释中对于该罪的特征描述过于模糊，缺乏判断标准，对此，笔者建议如下：

　　一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。

　　二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。

　　三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。

　　本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。司法实务界对民间融资相关问题的高度关注，说明规范各类融资行为的必要性和紧迫性。我们期望在这一领域的讨论未来能够更加深入，为中小企业的融资和发展打开新局面。